יופי רהיט נ' אבן הבונים (1984) בע"מ

פסק דין

הנתבעת היא חברה שעיסוקה אינו ברור לחלוטין אך על פי האמור בסעיפים 2, 3 לתצהירו של מי שמשמש כמנכ"ל הנתבעת, מר דויד אליהו [ להלן: "אליהו"; ראה סעיף 1 לתצהירו ] היא פעלה כ "זרוע המקצועית של (חברת) תקרון" [ היא חברת תקרון תקרות אקוסטיות (1994) בע"מ ], אשר מצידה התחייבה בהסכם כלפי הגוף הידוע כ "רפא"ל" , לבצע עבודות גמר במבנה מס' 634 במתחם של רפא"ל [ להלן: "המבנה" ].

לצורך ביצוע עבודות הנגרות, במסגרת עבודות הגמר הנ"ל במבנה, שכרה הנתבעת את שירותיה של התובעת על פי הסכם שנכרת ביניהן המכונה [ בסעיף "סוג העבודה" בעמוד הראשון לו ] "הסכם לביצוע עבודות נגרות לפי מכרז/חוזה לביצוע עבודות גמר במבנה 634 – רפא"ל", נספח ב' לתצהירו של אליהו, והוא גם נספח ב' לתצהירו של צבי בורקו מנהלה של התובעת , כפי סעיף 2 לתצהירו [ להלן: "צבי"; ראה דו"ח רשם החברות, נספח א' לתצהירו של צבי (להלן: "ההסכם" ו "העבודות" בהתאמה ].

כחלק בלתי נפרד ועיקרי מההסכם צורף לו כתב הכמויות הנוגע לעבודות, שהוא חלק מכתב כמויות שהיווה חלק מהחוזה שבין תקרון ורפא"ל ואשר ביצועו נמסר כאמור לתובעת [ כתב הכמויות החלקי הנ"ל צורף להסכם נספח ב' לתצהירו של צבי וצורף כנספח נפרד, ג', לתצהירו של אליהו; להלן: "כתב הכמויות" ].

בצמוד לכל פריט לביצוע בכתב הכמויות, הממוספר בנפרד, נרשם סכום תמורה המגיע למבצע, קרי לתקרון בחוזה שבינה לבין רפא"ל, ולנתבעת בהסכם; פריט ביצוע כאמור קרוי בעגה המקצועית כ"סעיף חוזה", היינו עבודה לביצוע על פי החוזה או ההסכם שבין הצדדים, להבדיל מעבודות נוספות או עבודות חריגות הנמסרות למבצע העבודה במהלך ביצועה ושהצורך בהן מתעורר במהלך ביצוע העבודה ולהן נקבע לאחר מכן סכום תשלום נפרד שלא סוכם מראש בהסכם.

אין התאמה בין סכום התמורה שביקשה וקיבלה הנתבעת מאת רפא"ל בגין סעיפי החוזה , ביחסים שבינה לבין רפא"ל, ובין סכום התמורה שדרשה וקבלה – ככל שקבלה, התובעת, או הייתה אמורה לקבל מאת הנתבעת בגין אותו סעיף חוזה.

כך לדוגמא ובנוגע לסעיף החוזה העיקרי השנוי במחלוקת בין הצדדים: "דלת כניסה עשויה עץ אלון או בוק גושני ..." פריט [ סעיף חוזה ] 06.1.070 בכתב הכמויות [ להלן: "דלת הכניסה" ], התחייבה הנתבעת לשלם לתובעת סכום של -.12,300 ₪ פחות 7% הנחה כללית, החלה על כל סעיפי החוזה בהסכם ובתוספת מע"מ, בעוד שביחסים בין הנתבעת לרפא"ל, תמחרה הנתבעת את הסכום המגיע לה מרפא"ל בגין אותה דלת כניסה בסכום של -.33,000 ₪ ומע"מ ואף קבלה מרפא"ל, לגישתה של הנתבעת, את התמורה המגיעה לה בגין דלת הכניסה בסכום של כ -.22,000 ₪ [ עדות אליהו בעמ' 7 לפרוטוקול שורות 27, 28 ].

התביעה היא לתשלום יתרת סכומים המגיעים לתובעת, לפי טענותיה, מהנתבעת בגין ביצוע העבודות; יתרה זו מורכבת מסכום המגיע לתובעת, לטענתה, בגין סעיפי חוזה שבוצעו על ידיה ולא שולמו לה על ידי הנתבעת, או שולמו רק בחלקם ובסה"כ סכום מגיע בסך של -.40,375 ש"ח וכן בגין ביצוע עבודות נוספות שלא לפי סעיפי חוזה, סך של -.27,440 ₪ והכל בתוספת מע"מ [ סעיפים 5 עד 8 לתצהירו של צבי ] והוא סכום [ קרן ] התביעה נשוא הדיון ופסק דין זה בסה"כ –. 67,715 ₪ ומע"מ.

לטענת הנתבעת, לא עמדה התובעת בדרישות ההסכם, לא ביצעה כראוי את האמור להיות מבוצע על ידיה ובייחוד, לא סיפקה את דלת הכניסה לפי המפרט האמור לעיל, היינו ביחידת עץ אחת [ עץ "גושני" ], דבר אשר הנתבעת מודה בו [ לדוגמא, אחת מיני רבות, סעיפים 12, 34 עד 36 לתצהירו של צבי ], ועל כן הופחת מסכומי החשבון הסופי שהוגש על ידי הנתבעת לרפא"ל סכום בסך של -.48,131 ₪ מחד, בסעיפי החוזה, וסכום של -.5,444 ₪ בגין עבודות חריגות ובסה"כ לא שילמה רפא"ל לנתבעת סכום של -.53,575 ₪ [ סעיף 83 לתצהיר אליהו ].

יאמר כבר בשלב זה כי לפי האמור לעיל, אין לאליהו הסבר באשר לחוב של הנתבעת לתובעת בסכום ההפרש שבין -. 67,715 ₪ [ להלן: "הסכום הנדרש" ] לבין הסכום של 53,575 ₪ [ להלן: "הסכומים המופחתים" ].

בדרכי החישוב שנעשה על ידי אליהו, אין הוא מתייחס כלל לזכות התובעת לקבל תשלום בגין העבודות החריגות [ ראה שם סעיפים 83, 84 לתצהירו ] אולם הוא רואה לנכון לנכות מחשבון התובעת את אותו סכום של עבודות חריגות שרפא"ל לא הכירה בגין ביצוע לא נאות של העבודות החריגות וקצת קשה, בלשון המעטה, לקבל דרך חישוב כזה.

מספר עובדות דרושות אזכור:

ראשית, למרות שאליהו וגם באי כוח משתמשים במילה "קיזוז" כדי לתאר את הפחתת הסכומים שאושרו לתשלום על ידי רפא"ל, אין הכוונה למעשה לקיזוז במובנו המשפטי שלפי דיני החיובים, אלא באי אישור של חלק חשבון שהוגש על ידי הנתבעת לרפא"ל והפחתה ממנו [ ראה דברי אליהו בע"מ 7 לפרוטוקול בשורות 9 עד 11 ] וכל הבקי בעבודות בניה יודע כי דבריו של אליהו בעניין זה הם לא רק הגיוניים אלא גם נכונים; למרות זאת מצאו באי כח הנתבעת לחזור ולהשתמש במונח "קיזוז" בסיכומי טענותיהם [ פרוק 6 לסיכומים ] על מנת לתת הסבר מניח את הדעת, לפי גישתם, לאי התשלום של הסכומים המופחתים לנתבעת.

להבדל בין המונחים משמעות ראיתית: אם מדובר ב"קיזוז" במובנו המשפטי, הרי שנטל השכנוע לעניינו מוטל על הנתבעת; אם מדובר בטענה שהתובעת אינה זכאית לסכומים המופחתים עקב ביצוע בלתי נאות או עקב אי הביצוע, נטל השכנוע להוכחת תביעתה מוטל, כמובן, על התובעת [ קדמי, "על הראיות" חלק ג' עמ' 1507 עד 1510 ואילך; הכוונה היא לנטל העיקרי המוטל על צד להוכחת טענותיו, כפי הסיווג הטרמינולוגי שנקבע על ידי כב' השופטת שטרסברג –כהן, בע"א 6160/99, נתן דרוקמן ואח' נ. בית החולים לניאדו ואח', "דינים" עליון נח' עמ' 960 ].

שנית, אין חולק על כך שמבחינת הביצוע, היה על התובעת לקבל את אישור האדריכל המפקח על ביצוע כל העבודות בפרוייקט מטעם רפא"ל [להלן: "המפקח"; סעיפים 1, 3, 4 ל"תנאים המיוחדים" בעמ' 1 להסכם, יחד עם סעיפים 3.5 ו 9.3 לתנאים הכללים בהסכם שבין הנתבעת לרפא"ל אליו מפנה ההסכם כאמור שם, וראה הנספח להסכם בתצהירו של אליהו ].

אין חולק גם על כך שהמפקח היה אדריכל בשם מושלי [ צבי בעמ' 3 לפרוטוקול שורה 7 ] אשר גם הכין את התכניות וכתב הכמויות שצורף לחוזה שבין רפא"ל לנתבעת כפי הנחזה ממנו [ להלן: "מושלי" ].

נראה כי מי שיכול היה לשפוך אור ראוי על העניין ולמעשה לפתור אותו בין הצדדים היה מושלי, אך הוא לא הוזמן למסור עדות והיעדרותו יש בה כדי לפגוע בתובעת שאינה יכולה לסתור את טענות הנתבעת באשר לליקויים בעבודתה, הנחזים להיות אמיתיים לכאורה, מכך שרפא"ל אכן הפחיתה מחשבון הנתבעת שהוגש לה את התשלומים בגין חלק העבודות כפי סעיפים 83, 84 לתצהיר אליהו שלא נסתר בעניין זה; "..כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו" [ ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. פרץ רוזנברג ואח' ,פד"י מז2 עמ' 605 בעמ' 615; ע"א 989/03 א. חוטר ישי- משרד עורכי דין ואח' נ. יעקב חיננזון, פד"י נט4 עמ' 796 ].

שלישית, היעדרותו של מושלי פוגמת ישירות בתובעת מכך שעדותו של צבי בכל הנוגע לכך שהוא הגיע להסכמה עם מושלי על החלפתה של דלת הכניסה מעץ "גושני" לדלת אחרת, נותרת עדות יחידה מסוג אלו הזקוקות להנמקת הסתמכות או לסיוע; הימנעותה של התובעת להביא את מושלי למתן עדות, אינה מאפשרת, אם אילו סברתי שניתן כך בנסיבות העניין, לסמוך על עדותו היחידה של צבי בעניין דלת הכניסה [ ראה סעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971 ].

התובעת הביאה אומנם אישור, או מעין אישור של המפקח לביצוע חלק מתיקונים שנדרשו על ידיו בעבודות [ נספח ג'1 לתצהירו של צבי; להלן: "האישור" ], שאינו חתום לא על ידי המפקח וגם לא על ידי מי שהכין אותו, אך נראה שאין הנתבעת חולקת על האוטנטיות של האישור ועל נכונות הנתונים שבו [ עדות אליהו בעמ' 6 לפרוטוקול שורות 14, 21 עד 24 ].

יחד עם זאת, מקובל על הכל, כאמור, שהסעיף ה"כבד" ביותר באישור, ושלא בוצע על ידי התובעת, הוא דלת הכניסה; שני סעיפי חוזה נוספים הנזכרים בו, תוקנו, אולם התיקונים בוצעו בידי אחרים, כפי שמאשר צבי בעדותו ולא על ידי התובעת [ עמ' 5 לפרוטוקול שורה 17 ].